רכישה של חברות - רכישה מלמעלה ורכישה מלמטה

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com

עו"ד נועם קוריס בבלוגר

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג

עו"ד נועם קוריס בתפוז

עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona

מאמרים פרי עטם של צוות משרד עו"ד נועם קוריס

מאמרם מאת עו"ד נועם קוריס
מאמרים מאת עו"ד נועם אברהם
מאמרים מאת עו"ד נועה מאיר

מאמרים מאת עו"ד יפית לוי

מאמרים מאת עו"ד יסידור שוורצמן

מאמרים מאת עו"ד  עינב זכאי

מאמרים מאת עו"ד  איתי ריזניק

מאמרים מאת עו"ד   ארז פרסי

רכישה מלמעלה ורכישה מלמטה

ניקח את הדוגמה של זיקה אלקטרודות, היא הייתה בפירוק מוחלט, הבנקים היו מובטחים והיו חובות של מאות מיליונים שלא נפרע. הפעילות של המפעל נמכרה במסגרת מכרז למישהו חיצוני. החברה עצמה נשארה בפירוק. בגלל המהלך הזה, נוצר הסדר והישות המשפטית המשיכה להיות קיימת. בסופו של דבר, זיקה כחברה, עברה הסדר והיא קיימת, אבל לא היה כסף לשלם את כל חובות העבר, המשיך להתנהל פירוק אבל החברה עצמה עברה הסדר. מה שיפה שאותה חברה, יש לה בצד פירוק של העבר. במקרה של זיקה, היה למפעל ערך והפעילות נמכרה דרך פירוק. התמורה הועברה לבנקים. שכנענו את הבנקים שהמכירה של השלד תתבטל תמורת זה שיעשה הסדר.

מי שקנה את השלד הציבורי, למעשה קנה מניות, הוא הפך להיות בעל השליטה בחברה (רכישה מלמעלה- את הבעלות), באיזה תנאי? שיש הסדר נושים. מי שקנה את הנכסים של החברה או את הפעילות שלה (רכישה מלמטה). מה ההבדל? אמרנו שיש לחברות נכסים שבמהותם בפירוק הם נעלמים, בהסדר הם ממשיכים להתקיים, אם מדובר בחברה ציבורית, יש לכך ערך. הפסדים לצרכי מס, מכרזים. מי שקנה נכסים מקבל רק את הנכס, לא את המעטפת של החברה ומה שיש בה. רכישה מלמעלה עדיפה מרכישה מלמטה בכפוף לזה שאפשר לבצע ברכישה מלמעלה הסדר נושים.

ניהול חברות בקשיים – הלכה למעשה

אחת הבעיות המרכזיות בארץ לעומת חו"ל היא שבארץ חברה שמגיעה לחדלות פירעון זה בד"כ בשלב מאוחר מדי בעיקר בגלל המנטליות של הישראלים להגיד "יהיה בסדר". במקרה הטוב כשעומדים להציע אותך כבעל תפקיד מיידעים אותך במקרה הטוב תוך 72 שעות, ולפעמים אתה לא יודע דבר וזה נעשה בין רגע. בכלל בעניין לוחות הזמנים, צריך להבין שזה עסק שנמצא בקריסה.

הזמן הזה שיש לך, זמן הלמידה הקצר והזמן הלחוץ, יוצרים נסיבות לא פשוטות שמשליכות על הגורמים השונים:

1.      עובדים שעלולים לאבד את מקום עבודתם ולא קיבלו משכורות אחרונות, יש להם חוסר במשכורות עבר.

2.      המנהלים והבעלים- מפעל חייהם עולה באש, לעיתים גם ערבים אישית על החובות. פתאום מגיע בעל הבית החדש והם לא יודעים איך להתמודד עם זה.

3.      חוסר שיתוף פעולה בין העובדים למנהלים.

בתיק שבירו, כל הגורמים התלוננו על כך שהם נשארו במפעל, כמה ימים אחרי שטיפלו בתיק, נודע לעו"ד מהבנקים שיצאה סחורה לנושה. לאחר בירור הסתבר שהדבר אושר על ידי אחד האחים שנשאר כמנהל. כשנשאל על כך הוא מירר בבכי ואמר שאיימו על החיים של משפחתו אלא אם כן תישלח הסחורה. יש יתרון עצום בכך שנעזרים באותם מנהלים ובעלים ומצד שני זה גורר המון לחצים ומערכות יחסים שונות שמעיקות על התהליך.

4.      ספקים – הספק עשה עבודה ולא יקבל שכר, רק מזה הוא יכול לקרוס.

בורטהיימר הגיעו ספקים לפני שבועיים ודרשו להוציא סחורות מהחנויות. חברת החשמל / בזק בעבר היו מנתקים ולאחר מכן הגיעה פסיקה שמנעה מהם.

תניית שימור בעלות- הספק כותב בחשבונית שהסחורה תעבור לבעלותך רק לאחר שאתה משלם לו עליה. פס"ד קולומבו כתב שאין תוקף לדבר הזה, הוא רק רצה להבטיח בטוחה אך היא לא רשומה כמו שצריך ולכן לא תקפה. בפס"ד קידוחי הצפון- הפכו את ההלכה והעליון קבע שיש תוקף בתנאים מסוימים, תלוי בנסיבות. החלו להגיע מכתבים מעו"ד שטענו שכל חלק מהסחורה שלהם. ההלכה נהפכה וקבעו נסיבות מאוד קיצוניות ומחמירות שחלות רק במקרים שהסחורה לא עברה.

5.      לקוחות – יש פרויקט והחברה נכנס לפירוק, סיטואציה לא פשוטה.

6.      חברה שבונה דירות – מה קורה אם הרוכשים לא מקבלים את הדירות שלהם? לדוגמה בתיק חפציבה, הרוכשים פלשו לדירות.

7.      בנקים – המנהל שנתן אשראי לחברה, הקידום / הבונוס השנתי שלו בסיכון. הם יותר מתוחכמים.

8.      נושים – מאיימים כדי לקבל את כספם.

נעשה סדר בתהליכים מרגע המינוי:

מהלך ראשון - מרגע שמונית אתה אחראי,  אתה צריך לבצע השתלטות על העסק, ספירות קופות, ספירות מלאי, החלפת מנעולים, לוודא שקיים ביטוח (ישנה רשימה באתר).

תיק רובננקו- בנתה שכונה שלמה במודיעין, ראו כי כל השב"חים ישנים שם. האחראי גירש את כולם באמצעות הקמת גדרות. אחרי מספר ימים הבחינו בשערים שפתחו שם. ורק באמצעות "תשלום כספי" הצליחו לשכנע את השומר לסלק את כולם.

מה התפקיד המרכזי? לשמור על העסק כעסק חי, צריך לעצור את הקריסה שלו. לדוגמה במגה, אוסם וקוקה קולה הפסיקו את הסחורה. ביהמ"ש בהקפאת הליכים יכול לכפות על ספק להמשיך לקיים את ההסכם.

גיבוש תכנית הבראה – על אף כי אין מספיק זמן מרגע המינוי, צריך להגיש (אסור להיות בגירעון ולכן צריך לבדוק כל פרויקט מבחינה כלכלית, צריך להכניס מימון).

הסדר נושים – וזאת לפני שאתה מבין מה הבעיות בעסק.

יש שיגידו שכל זה שווה בגלל השכ"ט.

בשנים האחרונות התפתחה תופעה מכוערת שעו"ד שולחים עשרות מכתבים שמאיימים לתבוע אישית, נושה אף הפעיל חברת יח"צ נגד הנאמן ו"גמרו" עליו בתקשורת. חברת היח"צ פרסמה לבסוף שהיא נותנת שירותים לנושה הספציפי והשופטת אלשייך הטילה 120,000 ₪ הוצאות.

כשאתה מנהל את העסק, אין לך זמן לכתוב בקשות, תגובת כנ"ר וכן הלאה.

אירוע קלאבמרקט

רשת הסופרים השלישית בגודלה במדינת ישראל לאחר שופרסל ומגה, 118 סניפים ממטולה עד אילת, כמעט 4,000 עובדים, כולל חברת בת, מחזור של למעלהמ-3 מיליארד בשנה. הקריסה שלה קרתה בפיק של הפיק, לאחר עונת הפסח (עונה שנחשבת לרווחית מאוד). כל ענף הקמעונאות היה תקוע בקריסה הזו, כל ספק ביגוד, אלקטרוניקה ומזון. שטראוס לדוגמה ספגה 85 מיליון הפסד. היה צריך להתחיל לשלם את התשלומים של רכישות הפסח. הרשת הייתה בבעלות גופים חזקים, משפחת בורוביץ (בעלים של אל-על) ויוסי רוזן (מנכ"ל החברה לישראל) והיה דירקטוריון חזק. גם העיתוי, מבחינת התחרות בענף, הייתה קלות בלתי נסבלת להיכנס לענף. הציבור רגיש לכל הפחתה במחיר והרגישו את זה. הרשת הפסידה וזיהו בעיות, בתיאום עם הבנקים לקחו רו"ח ועבדו על תכנית הבראה במשך כמה חודשים. במסגרת התכנית, היו צריכים להזרים 100 מיליון לרשת, 90 מיליון מהבנקים ו-10 מיליון מהבעלים, הבעלים הזרימו 8.5 מיליון שבועיים לפני הקריסה.

כשבאו לישיבה הסופית לחתום עם הבנקים על ההסכם החדש, אמר רוה"ח לפי הנתונים של החודש האחרון יכול להיות שההבראה תיקח יותר זמן. אחד הבנקים הקטנים אמר שהיה בסה"כ 7% מהאשראי לרשת ואם זה המצב לא מתכוון להשתתף. הוא סבר כי התוצאה תהיה כמו בתיק זאבי, שהגדולים יקנו ויוציאו אותו החוצה. הבנקים סברו כמוהו וקמו והלכו. בעלי הרשת ישבו המומים לקראת הפירעון של התשלומים בתקופת הפסח ואין אשראי. הבינו שישנה בעיה גם מבינת ניהול. סיטואציה לא פשוטה.

ביקשו בקשה להקפאת הליכים כדי להרוויח זמן כדי להחזיר את הבנקים למשחק. יום לאחר מכן ב10 בבוקר, דווח שקלאבמרקט קרסה וכל ענף הקמעונאות בפנים. השופטת אלשייך הבינה שמדובר בסיכוי לא פשוט להבריא את הרשת ולא החליטה במעמד צד אחד וקבעה לדיון במחוזי ת"א, רק עו"ד ששייכים היו באולם. צריך להבין מה האלטרנטיבות: מה היה קורה לנושים אם היה פירוק? במקרה של קלאבמרקט, מתוך 118 סניפים שהיו לרשת, 115 סניפים היו מושכרים, כלומר למעלה מ97% נדל"ן מושכר. מה יש להם ברשת? מלאי, מקררים, מס' רכבים וזהו. המלאי הזה שבערכים רגילים היה שווה כ-120 מיליון וכדי למכור אותו צריך להחזיק את הסניפים פתוחים, אלטרנטיבת הפירוק הייתה אפס מוחלט. הבנקים העריכו שיקבלו פחות מ10% מהחובות המובטחים שלהם (שעבודים צפים), החובות היו למעלה מ1.7 מיליארד ₪. ומה לגבי כל העובדים?

אנחנו לא היינו בתיק בדקה שהוגשה הבקשה, התחלנו לקבל טלפונים, עוה"ד מטעם ההסתדרות פנתה, מישהי מהכנ"ר, לא משהו מיוחד. גם לא היינו בדיון למחרת בבוקר בביהמ"ש.

בבוקר הפרסום, לאחר הדיון הראשון, נודע לעו"ד נס כי השם של המשרד עלה במסגרת בחינת המפרקים הפוטנציאלים, ולאחר מכן קיבלו הודעה לנייד כי הם מונו.

מה היה באותו דיון? מסתבר שרוב עוה"ד שייצגו נושים לא מובטחים, ברכישות של פסח, ששילמו בכרטיסי אשראי וגדלו החובות לספקים בזמן שהחובות לבנקים התמעטו. קרוב עוה"ד בדיון שייצגו נושים לא מובטחים ביקשו פירוק, הייתה תחושה באוויר שצריך להיכנס בטייקון. לדעת המרצה, זה לא נכון, לא יצא כלום מפירוק, נושים לא מובטחים יקבלו אפס! מי לא ביקש פירוק? רשות המיסים. הם הבינו שהמדינה תחטוף מכה של למעלה ממיליארד שקלים, החזרי מע"מ, הפסדי חובות אבודים, דמי אבטלה, גמלת פירוק.

אמרה השופטת אלשייך שלא מאמינה באפשרות להציל את הרשת במצבה הקשה ובמצב הקמעונאות באותה תקופה. לא ידעה מה לעשות עם העובדים והספקים, נתנה הקפאת הליכים לשבועיים בלבד, יכנסו נאמנים ויראו אם יש משהו שאפשר להציל בגירעון מינימלי. על תכנית ההבראה שהוגשה לפני מס' חודשים אמרה שהיא מצוצה מהאצבע ולא הגיונית. מינתה שני נאמנים, אחד רוה"ח שהחברה ביקשה והשני המשרד של עו"ד שלמה נס. עם קבלת ההודעה, "אזעקת חירום", כינסו את כולם במשרד ושוחחו עם אותו רו"ח וזה הבהיר כי הכול ממשיך לעבוד כרגיל.

קבעו פגישת עבודה עם הנהלת החברה, יום לאחר מכן בבוקר. מנכ"ל החברה התפטר שבועיים וחצי לפני הקריסה. הוא ויתר על הכול והסכים לשתף פעולה. זה אותו מנכ"ל שהיה בתקופת הקריסה וחלק מהגורמים לא היו מוכנים לראות אותו, כמו שטראוס שלא קיבלה את הכסף שלושה שבועות קודם לכן. לא היה יותר מדי מה לעשות.

זו גם הזדמנות למתחרים ל"וודא הריגה" והציעו מחירי בדיחה. הבנקים פנו אל המשרד ושאלו אם אפשר למנות מנהל שינהל את העסק באותו הזמן, פנו למנכ"ל הריבוע הכחול שייסד את הרשת שהיה בזמנו בשנת הסתגלות, והציעו לו לנהל את העסק. בהסכם שלו היה סעיף הגבלת תחרות והיה לו אסור לעבוד בתפקיד דומה. פנו למגה כדי לבקש אישור ואלו סרבו. נשאר המשרד של עו"ד נס להתמודד לבד, הם הוציאו את ההזמנות, כל יום ניסו לעבוד על תזרים יומי.

זהו לא תיק של אדם אחד, עבדו למעלה מ30 עו"ד ורו"ח ממשרדים שונים, כולם נתנו את כל כולם. לדעת המרצה, בדיעבד, אין גם הסבר לצורה בה קרו הדברים. מדובר היה בנושא מאוד מתוקשר. 

מה השיקולים של ביהמ"ש בבואו לאשר בקשה של חברה להקפאת הליכים?

מה השיקולים של ביהמ"ש בבואו לאשר בקשה של חברה להקפאת הליכים.

השיקולים של הגורמים השונים שמעורבים בתהליך בדבר איזה מסלול לבחור:

שיקולי בית משפט -  לתת חברה אפשרות או לא.

שיקולים בעלים ומנהלים – לכאורה מצד אחד בישראל בהרבה מאוד מהמקרים הסיכוי של הבעלים להישאר בעלים של החברה אם היא הגיעה לקשים הוא לא גדול אלא אם כן אשר לבצע הסדר בקלות. לפעמים כן. לכן הנטיה הראשונה של הבעלים היא ש"יתמודדו". מצד שני, בגלל שאנו מדינה קטנה יחסית בהקשרים האלה, לא תמיד טוב להם שיזכרו אותם ככאלה שהחברה הגיעה לפירוק והם לא הגיעו להסדר. ברור שבשביל המוניטין האישי עדיף שחברה הגיעה להסדר ולא פירוק. שנית, כשחברה מגיעה להסדר הנטיה ללכת לכיוון של חקירות / תביעות אישיות כנגד המנהלים, היא הרב היותר נמוכה מצד שני, כשחברה הולכת לפירוק ואין אלטרנטיבה, הנטיה גבוהה יותר, יש לבעלים ומנהלים מעבר למוניטין שחברה תגיע להסדר בין אם יש בהסדר תניית פטור שפוטרת אותם מאחריות כי הסכימו להסדר או בין אם אין כי הנטיה נמוכה יותר מאשר אם הלכו לפירוק. לכן מעבר לשיקול אם אפשר להבריא את החברה, אם אפשר ללכת לכיוון של הסדר חוב זה טוב יותר. לרבות, אם מדובר במנהלים שהם שכירים, ישנו אלמנט של מוניטין אישי.

אלמנט נוסף, שייחודי למדינת ישראל, והוא לפעמים השיקול המכריע. בשיטת המימון בישראל, הרבה מהחברות, הבעלים / המנהלים ערבים אישית לחלק לא קטן מחובות החברה וכשהחברה קורסת גם הם במצב קשה. זה אומר שקודם כל אם החברה הגיעה להסדר טוב יותר וכמה שיותר נפרע לנושים על חשבון החוב, הנטל שמוטל עליהם גם ירד, בפרט אם מדובר בנושים לבנקים, שאלו המבוטחים, יש להם אינטרס לסייע להסדר כי זה מקטין את הנטל שמוטל עליהם. אפשר לפי הפסיקה, ב10 שנים האחרונות, אגב זה שמבצעים הסדר לחברה לבצע בד בבד וכרוך בכך הסדר לערבים לחובות החברה, הבעלים או מנהלים שיפטיר אותם מהערבות שלהם והאחריות שלהם לחובות החברה. אדם רגיל שבמצב כזה חייב כספים ולא יכול לפרוע אותם זה הליך של פשיטת רגל, מדובר בהליכים ממשוכים ומורכבים, לא סימפטיים למוניטין ולמה שמסביב (חשבונות בנק), גם אם עשית הסדר בפשיטת רגל זה מותנה בתשלום של למעלה מ30% של החובות וזה ותהליך ממושך ובעייתי מאוד. אם כשאתה מבצע הסדר לחובות החברה אתה מוציא את הערבים נקיים, זה צ'ופר עצום מבחינתם.

"שבירו תעשיות זכוכית" – שם מדובר בשני אחים שהיו הבעלים של העסק, היו ערבים אישית לבנקים ולכל מיני גורמים שונים, במצד שני היה להם ידע חשוב להמשך קיומה של החברה, כל הגורמים ששקלו לקנות את העסק, ביקשו שימשיכו להיות בעסק, להם גם היה טוב, בסופו של דבר, כשנכנסנו להקפאת הליכים, כדי לתת להם שקט ושלא יטרידו את הנושים מסביב, ביקשנו מהם תצהיר גילוי נכסים (מפרט בתצהיר כל הרכוש הפרטי שיש לו ומתחייב ולא לבצע הברחות ואומר לנושים שיעבו אותם בשקט). היו בתי שמפט בעבר שלצד צו הקפאת הליכים לחברה, נתנו צו הקפאת הליכים לבעלים, כלומר, הנושים של הבעלים לא יכולים לפעול כנגדם, אחר כך הפסיקה קבעה שאי אפשר לכרוך אחד עם השני ויצרה הפרדה. מה שאנחנו עשינו ביקשנו שקט לתקופת ביניים. כשבא משקיע שרצה לרכוש העסק, הוא התנה את זה שרק אם הם ימשיכו לעבוד בעסק.

הסבירו לבית המשפט, כל הרכוש שווה 500, בגלל שנכנסים להסדר עם המשקיע, מתוך המשכורות שלהם והמשקיע יתן 750 וזה ילך לקופת ההסדר של הנושים וישולם לאלה שיש להם ערבויות אישיות שלהם, זה יותר גבוה מהנכסים שיש להם.

שני פסקי דין חדשים יצאו בהקשר זה ע"י השופטת אלשייך: אחד אמר שאי אפשר – בטענה כי ערבות היא זכות מעין קניינית, אי אפשר לכפות על הנושה ולהפקיע מידיו את הנכס שיש לו כי ישנה אינטרס בנכס חברה (הרי בהסדר נושים כופים על המתנגד). 5 ימים לאחר מכן, אותה שופטת בפס"ד מנומק אומרת שנכון שכתבה לפני 5 ימים שמדובר בזכות מעין קניינית אבל יש נסיבות שצריך לקחת בחשבון, ובנסיבות של חדלות פירעון השיקול המכריע הוא השיקול הקולקטיבי והוא צריך לגבור על השיקול הפרטי של נושה כזה או אחר.

לכן בנסיבות מסוימות כמו שהתקיימו כאן, ישנה כדאיות וההסדר אושר ונעשה הסדר אישי שהפטיר מחובתם לחובות החברה. למעשה ישנה קבוצה חדשה של נושים, קבוצת בעלי ערבויות, תתחלק בכסף הזה בנוסף לתשלום הסדר ואלו יקבלו 15% מתוך התרומה שהבעלים מביאים, יוציאו צו שמפטיר את הבעלים מהחובות שלהם ובכך הכל יפתר.

אז מה קרה ב5 ימים? לפי ההסכם עם המשקיע היו אמורים לעבוד בעסק ולקבל משכורת ומתוך זה לשלם לנושם על חשבון החובות, במקום למכור את הבית, נתן כסף כאילו פדו את הערך של הנכס ונשארו בעלים של 20% ממניות החברה עסק. השופטת לא אהבה את זה וחשבה שלא נרתמו מספיק. באנו ושכנענו אותם ואת המשקיע ולשנות את ההסדר ואת התרומה להוסיף לטובת הנושים בסכום שיצטרף ויגדיל את התשלום שהם נותנים לקופה בסכום נוסף. לכן בסופו של דבר, הם נותנים יותר. אסיפת הנושים אישרה ברוב הדרוש, 75%, ואגב זה נתנה השופטת את האישור לבצע הסדר אישי למנהלים, אגב ההסדר של החברה, לבעלי המניות, נעשה בלי הליכי פש"ר, בלי 19א'.

זהו דבר משמעותי לבעלים, זה אומר שלא משנה אם הבעלים ישארו בעסק או לא, אך אם אתה ערב אישית ובמסגרת ההסדר תוכל להסדיר נכסים אישיים שלך, ולאחר מכן תקבל צו הפטר, זה שיקול מאוד משמעותי בשבילם.

משפט עברי - קשר סיבתי פלילי

משפט עברי - קשר סיבתי פלילי

"וְאַךְ אֶת דִּמְכֶם לְנַפְשֹׁתֵיכֶם אֶדְרֹשׁ מִיַּד כָּל חַיָּה אֶדְרְשֶׁנּוּ וּמִיַּד הָאָדָם מִיַּד אִישׁ אָחִיו אֶדְרֹשׁ אֶת נֶפֶשׁ הָאָדָם: (ו) שֹׁפֵךְ דַּם הָאָדָם בָּאָדָם דָּמוֹ יִשָּׁפֵךְ כִּי בְּצֶלֶם אֱלֹהִים עָשָׂה אֶת הָאָדָם: (ז) וְאַתֶּם פְּרוּ וּרְבוּ שִׁרְצוּ בָאָרֶץ וּרְבוּ בָהּ"

נקודת המוצא- ״דורש דמים״: ערכאה שמימית / ארצית.

פסוק ראשון- קש״ס מוסרי- ה׳ מעניש על רצח קרבן.

פסוק שני- קש״ס משפטי- האדם מעניש בגין רציחת אדם בידי אדם אחר.

נקודת המוצא בתחילת המקראה: הברכה של נוח לאחר המבול-

ישנן 2 דרישות: מי דורש?

# אם חיה הורגת אדם או אם אדם הורג אדם- אלוהים מטפל.

בפסוק שני- ישנו ציווי לאדם להעניש את הזולת על הרצח.

ההבחנה היא בין אינסטנציה אנושית לבין אינסטנציה אלוהית ושתי קטגוריות של קשר סיבתי. הריגת אדם ע״י אחר דורשת בעונש (קש״ס משפטי), אך אינה בהכרח חופפת את הקש״ס של ריבונו של עולם המעניש על רצח (קש״ס מוסרי).

ערך חיי אדם הוא גבוה, יש בו משהו אדיר אלוהי, ולכן הפגיעה בצלם אלוהים גוררת פעולת ענישה קיצונית ע״י אלוהים.

כשניתחתנו את מונח הקש״ס, דיברנו על דרישת האומדן, אופי הפעולה, פעולה ישירה והרחבנו לפעולה של "מצמצם"> הזיקה בין "מעשה ותוצאה". הבחנה בין כוח ראשון לכוח שני ו”גרמא"> מדובר במושג מפתח בהלכה העברית.

סוגיית האומדן- כלי הרצח והקשר הסיבתי

"(טז) וְאִם בִּכְלִי בַרְזֶל הִכָּהוּ וַיָּמֹת רֹצֵחַ הוּא מוֹת יוּמַת הָרֹצֵחַ: (יז) וְאִם בְּאֶבֶן יָד אֲשֶׁר יָמוּת בָּהּ הִכָּהוּ וַיָּמֹת רֹצֵחַ הוּא מוֹת יוּמַת הָרֹצֵחַ: (יח) אוֹ בִּכְלִי עֵץ יָד אֲשֶׁר יָמוּת בּוֹ הִכָּהוּ וַיָּמֹת רֹצֵחַ הוּא מוֹת יוּמַת הָרֹצֵחַ: (יט) גֹּאֵל הַדָּם הוּא יָמִית אֶת הָרֹצֵחַ בְּפִגְעוֹ בוֹ הוּא יְמִיתֶנּוּ: (כ) וְאִם בְּשִׂנְאָה יֶהְדָּפֶנּוּ אוֹ הִשְׁלִיךְ עָלָיו בִּצְדִיָּה וַיָּמֹת: (כא) אוֹ בְאֵיבָה הִכָּהוּ בְיָדוֹ וַיָּמֹת מוֹת יוּמַת הַמַּכֶּה רֹצֵחַ הוּא גֹּאֵל הַדָּם יָמִית אֶת הָרֹצֵחַ בְּפִגְעוֹ בוֹ: (כב) וְאִם בְּפֶתַע בְּלֹא אֵיבָה הֲדָפוֹ אוֹ הִשְׁלִיךְ עָלָיו כָּל כְּלִי בְּלֹא צְדִיָּה: (כג) אוֹ בְכָל אֶבֶן אֲשֶׁר יָמוּת בָּהּ בְּלֹא רְאוֹת וַיַּפֵּל עָלָיו וַיָּמֹת וְהוּא לֹא אוֹיֵב לוֹ וְלֹא מְבַקֵּשׁ רָעָתוֹ:"

התורה דיברה על צורות של רצח. כאשר אדם ביצע רצח, בזדון או בשוגג- הוא מוגלה לעיירה נידחת. זה פותח במקור 4:

"(טז). "בכלי ברזל הכהו", יבוא העד ויעד במה היכהו! אין לי אלא שהכהו בכלי ברזל מיוחד, זה הסייף והרומח. שאמר "בכלי ברזל" – ריבה האסכלה והשפוד, "ואם בכלי ברזל" ריבה העשת שלהן.

"באבן יד הכהו", אין לי אלא שהכהו באבן ומנ[ין] את[ה] מרבה שהכהו בגוש של מלח או בפלח של דבילה או הפיל עליו סל מלא עפר או סל מלא צרורות ת"ל [=תלמוד לומר] "ואם באבן יד". שא[אמר] "באבן יד" מגיד ששיערו את האבן ואת היד ואת המכה ואת מקום המכה אם כדיי [=כדי] להמית ואם אינה כדיי להמית נא[מר] כאן "כלי" ובברזל "כלי" – מה "כלי" שנ[אמר] בברזל, ששיערו את היד ואת הכלי את המכה ואת מקום המכה אם כדיי להמית ואם אינה כדיי להמית אף "כלי" שנ[אמר] כן [=כאן] מגיד ששיערו את היד ואת הכלי ואת המכה ואת מקום המכה אם כדיי להמית ואם אינה כדיי להמית.

"בכלי עץ הכהו", יבא העד ויעד במה הכהו! אין לי אלא שהיכהו בכלי עץ מיוחד זה המקל ומנ[ין] את[ה] מרבה שהכהו בראש הקורה או בראש התורן של ספינה? ת"ל [=תלמוד לומר] "או בכלי עץ יד". שאמר "בכלי עץ" – מגיד ששיערו את היד ואת הכלי ואת המכה ואת מקום המכה אם כדיי להמית ואם אינה כדיי להמית.

 אמר ר' שמעון: והלא כלי ברזל מיוחד הורג בכל מקום! ומנ[ין] אתה מרבה הדוחה את חברו לתוך המים או לתוך האור או שהשיך בו את הנחש:"

בהמשך למקור 2- חז"ל היו רגישים למושג "אשר ימות בו/בה" מלבד לכלי ברזל:

-     ברזל הוא דבר הורג, יש לו פוטנציאל קטלני, הוא חומר ממית, המוות טמון בו.

-     לעומת זאת עץ/ אבן צריכים אומדן ספציפי, שכן יש פה מוות בניגוד לתפיסת חז"ל.

רמב"ם מתבסס על חז"ל ומנתח את הדברים בצורה מדעית.

9.               רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש ג, א-ט

פסוקים א׳ב׳- הרמב”ם מרחיב על כוח והעוצמה שהפעיל בידו> לפי ניוטיון, הסיבה שחפצים נעצרים היא בגלל שמופעל כוח נוסף. אריסטו וניוטון, במשך 2000 שנים שאלו למה חפצים נעצרים?

-     התשובה הטבעית היא כי החפץ רוצה ״לנוח״.

פסוקים ג׳ד׳- דרישת האומדן היא דרישה של סיבתיות, האם המוות היה כלול במערך הנסיבות הראשון? האם מדובר במכה בידי שמיים/ כוח עליון?

-     אם לא ניתן להבין את שרשרת הפעולות אשר הובילו לתוצאה> הרי שאין בהן כדי לגרום לתוצאה.

פסוקים ד׳-ה׳- ממשיך הרמב"ם וכותב לגבי כלי ברזל, לפיו עניין של מוות לא גלום בחפץ אלא הוא עניין מדעי, כדרך הטבע משתמשים בברזל בשביל חרב, סכין, מצ'טה וכן הלאה.

הגישה המקורית של חז"ל הקדומה שהמוות גלום בברזל ויכול להתרחש על ידי אבן/ עץ ועל כן יש בכך משהו מהותני, אם יש ברזל שנגוע באבן היא פסולה לשימוש לצורך בניית בית המקדש.

הרמב"ם עושה קונסטרוקציה מדעית לשפה מקראית:

פסוקים ה׳-ח׳- ”כל שהוא ראוי להמית. והכובד הוא שממית”- הקו לא עבור בין חז"ל לרמב"ם, באיזשהו שלב הרמב"ם לוקח את מה שחז"ל אמרו שהברזל ממית בכלשהו ומתרגם לשפה מדעית, כי הוא מצליח לאמד.

ע״פ הרמב״ם> יש להוכיח אמדן פוטנציאל לגרימת מוות + קש״ס למעשה.

שאלה שהייתה במבחן- מהו ההבדל בין כלי ממית במהותו לבין כלי שאינו ממית במהותו? כיצד ניתן להחיל קש״ס האומד את הסיבות? ברזל:

-     חז״ל- המוות גלום בתוכו כמהות, האומדן נמצא בשלב הפעולה הראשון (בשונה מאבן ועץ). 

-     הרמב״ם- תפיסה מדעית, המוות גלום פוטנציאלית, האומדן משולב עם כוונה ועוצמה.

•     תרשים זרימה של ״אומדן״: פוטנציאל (האנרגיה טמונה בו) > מעשה > תוצאה.

כאשר ניתן לייחס את התוצאה למעשה הראשון> חייב.

הלכת הצפיות

הלכת הצפיות היא הלכה מודרנית אשר בוחנים אותה באופן סובייקטיבי. מבחינה מדעית, בשלב הראשון ניתן לדעת האם האדם הרציונלי ידע שבמעשה גלומה התוצאה.

גם כאשר מתרים ומזהירים אדם רציונלי> הרי שידע.

אנו נזדקק לרעיון התודעתי כמעט בצורתו המודרנית כאשר נדון בכך מבחינת דיני הנזיקין.

•   פוטנציאל מעשה > תוצאה.

השפה המודרנית בוחנת את הפוטנציאל דרך עיניים של עבריין: בברזל>

-     מה החומר הגלום בכלי הרצח?

-     מהי עוצמת המעשה?

-     מהו מיקום הדקירה בגוף? מרחק יחסי.

המבחן הוא:

•   האם התשובות חיוביות?

•   האם קיים נתק בקשר הסיבתי?

ע״פ חז״ל, ״איבה״ מתקשרת ליסוד העובדתי.

״מצמצם״- המשך, הפעלת כוח פאסיבית-

התלמוד מסביר כי מצד אחד, מצמצם היא לא פעולה אקטיבית כמו לדקור את ליבו של הקורבן, אך מצד שני מופעל כוח מניעה כלפי אדם שרוצה לצאת מהמצב אליו נקלע.

בגדול הפירוש הוא כי אדם אחד מצר את צעדיו של השני, ולכן זה מספיק קרוב לכדי ״פעולה ישירה״> ״כמי שחנקו בידו״, דוגמאות:

5.               משנה, סנהדרין ט , א

ואלו הן הנהרגים: הרוצח, ואנשי עיר הנדחת. רוצח שהכה את רעהו באבן או בברזל וכבש עליו לתוך המים או לתוך האור ואינו יכול לעלות משם ומת חייב; דחפו לתוך המים או לתוך האוּר ויכול לעלות משם ומת פטור; שיסה בו את הכלב, שיסה בו את הנחש פטור; השיך בו את הנחש – רבי יהודה מחייב, וחכמים פוטרין. המכה את חברו, בין באבן בין באגרוף, ואמדוהו למיתה והיקל ממה שהיה, ולאחר מכאן הכביד ומת, חייב; רבי נחמיה אומר פטור – שרגלים לדבר.

# כבש עליו לתוך המים או תוך האור:

-     אינו יכול לעלות משם> חייב.

-     יכול לעלות משם> פטור.

התלמוד חיפש מקור לפיו כאשר אדם מונע מחברו לצאת ממצב שעלול להמית אותו, יחשב לרצח.

״או באיבה״: מושג שאינו יסוד נפשי אלא קשור למניע של שנאה, מעצב את צורת תחכום הפעולה של ה״רוצח״.

לכן חז״ל מדגישים כי המעשה שנעשה ב״איבה״ הביא לתוצאת המוות הוא לא טריויאלי ישיר, הוא עקיף אך לא עקיף מדי.

הפעולות מהדוגמאות (גם מהשיעור הקודם) הן רצף של ניתוח מושג ה״מצמצם״, כך שהפעולה ה״עקיפה״ גורמת לתוצאה ישירה של מוות> אדם השוחה במיים ולו 2 בלוני חמצן:

-     לקחתי בלון אחד ונשאר בלון חלופי> פעולה עקיפה, לא ידוע כי דווקא הפעולה הזאת תגרום למוות.

-     ניקבתי את הבלונים> פעולה ישירה, ידוע כי לא ישאר לו אוויר כלל ולכן ימות.

הרמב״ם הוסיף כי הריגה עקיפה אינה באמת עקיפה, כאשר מונעים מאדם אחר להוציא ראשו ממים, ולפיו הפעולה הזאת היא אינה עקיפה אלא ישירה, שכן פעולת המניעה היא כשם פעולת חנק במו ידיו. פסיקתו היא כשל רב״א בסוגיית ״שכפה עליו את הגיגית״.

כך הרמב״ם מרחיב את פעולת רצח האבטיפוס של קין והבל, גם כאשר הפעולה הייתה ״עקיפה״ אך מבחין כי מדובר בפעולה ישירה המחייבת.

12.   רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש פרק ג

(ט) הדוחף את חבירו לתוך המים או לתוך האש אומדין אותו אם יכול לעלות משם פטור ממיתת בית דין ואם אינו יכול לעלות חייב,

וכן אם כבש עליו בתוך הים או בתוך האש עד שלא נשאר בו כח לעלות ומת חייב אע"פ שאינו הוא הדוחף בתחילה.

והוא הדין למניח ידו על פי חבירו וחוטמו עד שהניחו מפרפר ואינו יכול לחיות, או שכפתו והניחו בצנה או בחמה עד שמת, או שבנה עליו מקום עד שמנע ממנו הרוח, או שהכניסו למערה או לבית ועישן עליו עד שמת, או שהכניסו לבית של שיש והדליק עליו נר עד שהמיתו ההבל, בכל אלו נהרג עליו שזה כמי שחנקו בידו.

ע״פ רב״א, כאשר מעשה כבר התחיל הרי שקיימת זיקה בין הרוצח לבין הרצח כמי שעשה זאת במו ידיו:

-     כפתו ומת ברעב> פטור, לא בשליטתו- פעולה עתידית.

-     כפתו בחמה/ בצינה ומת> חייב, הפעולה גלומה במוות- פעולה ישירה.

-     סוף חמה/ צינה לבוא> פטור, לא בשליטתו- פעולה עתידית.

-     כפתו לפני יתושין> חייב, לא תבוניים- פעולה ישירה.

-     כפתו לפני ארי> פטור, יש לאריה תבונה- פעולה עתידית.

-     כפה עליו גיגית/ פרע עליו המעזיבה> פטור- פעולה עתידית.

לפי הרב״א, השהיה מנתקת את מעשה הרוצח למעשה הרצח, הקש״ס לא מספיק קרוב.

הגדרת זיקה: מעשה ותוצאה

מקור 10:

5א. אמר רבא: דחפוֹ לבור וסולם בבור ובא אחר וסילקוֹ, ואפילו הוא קדם וסילקוֹ פטור. דבעידנא דשדייה יכול לעלות הוא [=שבשעה שזרקו, הוא יכול היה לעלות (מילותית: 'יכול לעלות' הוא (זה)];

הרב״א מפצל את הפעולות לשתיים-

1.      סילוק סולם> מדובר בפעולה עקיפה שכן מנעו ממנו מלצאת מהבור וכך הוא מת> פטור.

2.      זריקה לבור> פעולה ישירה אך המוות לא היה מגולם בפעולה הישירה מכיוון שזרקנו אותו לבור יחד עם סולם ולכן היה מוגן והייתה לו אופציה להינצל> פטור.

•   רק על פעולה ישירה הגלומה במוות> ינתן גזר דין מוות.

5ב. ואמר רבא: זרק חץ ותריס [=המגן] בידו ובא אחר ונטלוֹ, ואפילו הוא קדם ונטלוֹ פטור. דבעידנא דשדייה ביה מיפסק פיסקיה גיריה [=שבשעה שזרק בו, חיציו היו מנותקים (= היה נתק בקשר הסיבתי)];

הרב״א מפצל את הפעולות לשתיים-

1.      זריקת החץ> פעולה ישירה אך הירי לא מיוחס אליו כאשר הוא היה מוגן ע״י תריס. על כן לא ניתן ליחס את התוצאה של מוות שכן הייתה אופציה להינצל. ע״פ הלכת הצפיות לא יתכן מוות במקרה כזה> פטור.

-     אם הרוח סחפה את החץ לכיוונו, הרי שהאחריות אינה שלי מכיוון ש״כוחו״ של החץ מוגדר רק עד ה-100 מטרים הראשונים> ״קלו חיציו״> פטור.

2.      סילוק התריס> מדובר בפעולה עקיפה ולא ישירה מכיוון שהפעולה כשלעצמה לא גלומה פעולת מוות. סילקו את ההגנה ולכן לא גלום בה שפיכת דם> פטור.

•    הרב״א טען כי בחיבור שתי הפעולות יחד, הרי שהרוצח פטור מכיוון שכל אחת מהפעולות באופן נפרד, הן פטורות.

5ג. ואמר רבא זרק בו חץ וסמנין [=תרופות] בידו, ובא אחר ופיזרן – ואפילו הוא קדם ופיזרן פטור. דבעידנא דשדא ביה יכול להתרפאות הוה [=שבשעה שזרק בו (את החץ), היה יכול להתרפאות (מילולית: 'יכול להתרפאות' היה (זה)].

הרב״א מפצל את הפעולות לשתיים-

1.      זריקת חץ עם רעל על אדם> כשלעצמה הפעולה ישירה, אך לא גלומה במוות מכיוון שקיים מנע> פטור.

2.       פיזור זריקת המנע של הרעל> פעולה עקיפה מכיון שזריקת המנע כשלעצמה לא גורמת מוות> פטור.

•    שתי הפעולות כשלעצמן פטורות ועל כן החיבור שלהן פטור גם הוא.

5ג.1. אמר רב אשי: הלכך, אפילו סמנין [=תרופות] בשוק [=מצויים בשוק באותה שעה (יהיה הרוצח פטור)]. אמר ליה [=לו] רב אחא בריה דרבא [=בנו של רבא] לרב אשי נזדמנו לו סמנין מהו? אמר ליה [=לו] הרי יצא מבית דין זכאי.

הרב אשי טען כי גם אם תרופת המנע לא הייתה בקרבת החץ הראשוני, הרי שניתן לגשת לבית מרקחת ולרכוש את פעולת המנע> פטור.

מאידך, הרמב"ם טען כי במקרה זה, האדם הראשון יהיה חייב. (אולי ככה ניתן גם ניתן לקרוא את דברי רב אשי על דברי רבא- כלומר כבר בטקסט בתלמוד רואים צעקה!!.).

התבנית חוזרת על עצמה:

אדם> מעשה> תוצאה

אם אם קיים מעשה חוצץ בין המעשה לתוצאה, הרי שהתוצאה נגרמה בשל אותו חוצץ.