מבוא:
במאמר זה, אדון באחת השאלות המעניינות כיום בתחום דיני המחשבים והאינטרנט:
האם משלוח הודעות פרסומיות באמצעות אתר הפייסבוק מהווה משלוח הודעות ספאם, בניגוד לחוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 40), התשס"ח- 2008, הידוע בשמו כ"חוק הספאם"?
מקובל לחשוב כי משלוח הודעות ספאם הינה תופעה חדשה, אשר התפתחה, כביכול, עם התפתחות האינטרנט ועם הפצתו המואצת במהלך העשור האחרון. למעשה הודעות ספאם מוכרות עוד טרם רשת האינטרנט לקחה חלק חשוב ומרכזי בחיינו, כבר משחר ימי הזוהר של מכשיר הפקסימיליה, בתור מכשיר עיקרי להעברת מסרים, החלו עסקנים שונים להפיץ את מרכולתם באמצעות משלוח הודעות פקסימיליה. הפצה זו פגעה למעשה בפרטיותם של הנמנעים וגרמה לנזקים כלכליים נרחבים, כמו גם להצפת מכשירי פקסימיליה בהודעות ספאם אשר נשלחו באופן אקראי. המחוקק, כבר באותם הימים,, ביקש למנוע ולאסור את התופעה המזיקה הזו שמכונה בפני רבים כ"דואר זבל", בתיקון שנעשה לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב- 1982. מכיוון שטרם נעשה שימוש נרחב בתחום המחשביםם ושימוש בטלפונים ניידים נעשה בעיקר לשיחות ופחות להודעות, הרי שהאיסור הוחל תחילה אך ורק עלל מכשירי הפקסימיליה.
בעידן המחשבים, הטלפונים הניידים וטשטוש הגבול ביניהם, תופעת הספאם תפסה מקום מרכזי בטרדות היום, בין היתר גרמה התופעה לבעיות רבות במספר תחומים חשובים, מהן ניתן למנות בעיות בתחום אבטחת המידע, חדירה למחשבים, הפצת וירוסים למיניהם, הטרדה ופגיעה בפרטיות ונזקים כלכליים הן לאנשים פרטיים והן לעסקים, עת נאלצו הם לסנן מהודעות המייל האישיות והטלפון עשרות ולעיתים אף מאות פרסומות שקיבלו ללא שנתנו לשולח כל רשות לעשות כן. למעשה נאלצו רבים להשחית זמנם לריק במלאכת הסינון והמיון. בולטת בעיקר המעמסה הכלכלית הרבה המוטלת על הציבור ועל מפעילי התקשורת, הנאלצים לשכור שרתים בעלי נפח אחסון גדול יותר, להגדיל את נפח החיבור לרשת האינטרנט, לשלם בעבור מערכות סינון דואר זבל ולהקצות משאבים ואמצעים נוספיםם במטרה להתמודד עם התופעה. יצוין כי לכאורה מפעילי התקשורת הם הניזוקים העיקריים מהתופעה,, אך למעשה עלויות התחזוקה התגלגלו בסופו של יום לפתחו של הצרכן, דבר אשר גרם לייקור תעריפיי השימוש באינטרנט. ההפסדים הכספיים לעיל התעצמו שעה שמפיצי הודעות הספאם היו המרווחיםם הבלעדיים ממשלוח הודעות אלו, עת לא היו צריכים לשאת בעלויות נוספות מעבר לעלויות הפעוטותת במשלוח הודעות הספאם, במקרים שאכן היו עלויות.
הדין בישראל:
הצעת חוק התקשורת (בזק ושדורים) (תיקון מספר 40), תשס"ח- 2008 מטעם הממשלה הונחה ביום 20.6.05. הצעת החוק שמה לה, כמטרה מרכזית, למנוע את תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות באמצעות רשתות התקשרות השונות.
"תופעת הספאם", כפי שהוגדרה בהצעת החוק, אינה תופעה של מה בכך, ממחקרים שונים שנערכו ברחבי העולם עלה כי תופעת הספאם הינה תופעה אשר צברה תאוצה בשנים האחרונות ולמעשהה נדרש היה לקבוע הסדר חקיקתי שימגר את התופעה הזו לאלתר.
ההוראה העיקרית של החוק קובעת איסור מפורש על שיגור דבר פרסומת באמצעים טכנולוגיים שונים, אשר כוללים בין היתר פקסימיליה, הודעות אלקטרוניות, הודעות מסר קצר (מסרונים), ללא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען בכתב.
על מנת לרדת לשורש האיסור הקבוע בחוק, יש לפרש מה אותו דבר פרסומת ומה הוא למעשה כולל, כמו כן עלינו לשאול מי הוא אותו מפרסם או האם גם מפרסם בשמו של אחר, עובר על האיסור הקבוע בחוק?
מה הוא, אם- כן, "דבר פרסומת"?
החוק מגדיר הודעות ספאם כ"דבר פרסומת", שהינו מסר המופץ באפן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת.
למעשה החוק מתמודד גם עם פרסומות סמויות, כאלו שאינן נראות על פניהן כפרסומות מובהקות, אשר מטרתן לעודד רכישת מוצר או שירות.
החוק גם מתמודד עם מסר, אשר מעודד הוצאת כספים, ולעניין זה אין נפקא מינה מהי מטרת הוצאת הכספים, קרי המטרה אינה גורעת מהחבות על פי החוק. יודגש כי עידוד להוצאת כספים אינה חייבת בהכרח להתבטא באופן מפורש בדבר הפרסומת, ויכולה להיות גם באופן משתמע מדבר הפרסומת.
על מנת לסבר את האוזן, יודגש כי גם הזמנה למסיבה הכרוכה בהוצאת כספים, לשם נטילת חלק בה, עשויה בהחלט להיכלל בגדר הגדרת החוק כ"מסר המופץ באופן מסחרי שמטרתו לעודד הוצאת כספים". וזאת על אף שכביכול, ובמבט ראשוני, לא נראה לכאורה כי מדובר בפרסומת טיפוסית.
למעשה, גם פנייה לנמען במטרה לקבל תרומה מהווה על פי ההגדרה הקבועה בחוק כ"דבר פרסומת", שכן המדובר הוא במסר המעודד הוצאת כספים.
על מי למעשה חל החוק?
החוק מגדיר את שולח ההודעה כ"מפרסם", ההגדרה כוללת, הלכה למעשה, את שלושת סוגי המפרסמים הבאים:
1. מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת, כמען להתקשרות לשם רכישתו של מושא דבר
הפרסומת. לעניין זה יודגש כי גם אדם אשר לא פעל באופן אישי לפרסום מושא הפרסומת, אך שמו או מענו מופיעים בפרסום, חלה עליו החזקה כי הוא חב בפרסום האסור. המחוקק לעניין הזה יצא מנקודת הנחה כי באם שמו או מענו של פלוני מצוינים בפרסום, הרי שיש לו כאן אינטרס כלכלי מובהק בפרסוםם ועל כן נושא הוא באחריות ישירה על פי החוק.
2. מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו. החוק למעשה, מתמודד בהגדרה זו, בין היתר, עם שליחת הודעות ספאם אנונימיות, או עם מצבים בהם שולח הודעת הספאם מזוהה בתור אחר, שאינו בהכרח קשור באופן ישיר לדבר הפרסומת.
3. מי שמשווק את מושא דבר הפרסומת בעבור אחר. החוק מטיל אחריות אישית גם על המשווק עצמו, למרות שכביכול אין לו כל אינטרס ישיר לנושא הפרסומת עצמו.
החוק למעשה קובע חזקה על מפרסם ששיגר דבר פרסומת בניגוד לחוק, כי שיגר אותה ביודעין, אלא אם כן יוכיח אחרת. קרי בהתקבל הודעת דואר זבל, עובר נטל ההוכחה לידי המפרסם להוכיח כי ההודעה לא נשלחה ביודעין ועליו להראות מדוע אין לחייבו באחריות על פי החוק.
מהגדרות אלו ניתן להבחין כי האחריות בגין משלוח ספאם, הינה אחריות רחבת היקף אשר חלה לא רק על בעל האינטרס המובהק בפרסום, אלא גם על כל הנפשות הנוטלות חלק בפרסום, גם אם הפרסום אינו נוגע להן באופן אישי.
באילו אמצעים?
החוק למעשה קובע כי שיגור דבר פרסומת נעשה דרך אחד האמצעים הבאים:
1. פקסימיליה
2. מערכת חיוג אוטומטי, שהינה למעשה מתקן בזק המשמש לחיוג או לניתוב אוטומטיים של רצף שיחות לקבוצה של נמענים ,לשם העברת מסר קולי מוקלט אל אותם נמענים.
3. הודעה אלקטרונית, שהינה מסר בזק מקודד המועבר ברשת האינטרנט, אל נמען או קבוצה של נמענים וניתן לשמירה ולאחזור בדרך ממוחשבת.
4. הודעת מסר קצר, שהינה מסר בזק הכולל כתב, לרבות אות או סימנים, או מסר בזק הכולל חוזי או שמע, ומועבר באמצעות רשת בזק ציבורית אל ציוד קצה של נמען או קבוצה של נמענים.
המחוקק בחר להחיל את כל האמצעים השונים למשלוח הודעות ספאם במסגרת החוק, ולהרחיב את התחולה מעבר למכשיר הפקסימיליה, שהיה קיים ערב תיקון החוק, להודעות הנשלחות ברשת האינטרנט ומטלפונים הניידים.
מהי הסנקציה בגין הפרתו של החוק?
"אומה נשלטת טוב יותר אם יש לה חוקים מעטים, וחוקים אלו נאכפים בחומרה" (רנה דקארט)
חוק טוב מוגדר, בין היתר כחוק אפקטיבי, אשר אינו דורש השקעת משאבים מרובים לשם אכיפתו. החוק לענייננו קובע למעשה כי מי ששולח הודעת ספאם בניגוד לכללים המותווים בחוק, עובר עבירה פלילית ודינו קנס, אשר הינו קבוע בפקודת העונשין ומעודכן מעת לעת בהתאם לשיעור עליית המדד. כמו- כן קובע החוק פיצויים לדוגמא, שאינם תלויים בנזק, בסכום שלא יעלה על 1,000 ₪ בשל כל דברר פרסומת שקיבל הנמען, בניגוד לקבוע בהוראות החוק.
לעניין זה יודגש כי הדין האמריקאי בדומה לדין הישראלי, קובע אחריות גם במישור פלילי בגין משלוח הודעות ספאם, עם זאת הדין האמריקאי חמור בהרבה, בעבור כל הודעת ספאם הנשלחת בניגודד לכללים הקפדניים המתווים בחוק האמריקאי, יחויב השולח עד לסכום של 16,000$.
מצבים בהם ניתן לשלוח דבר פרסומת
דרך המלך, לשם פרסום התואם את החוק, הינה קבלת הסכמה מפורשת, מראש ובכתב של הנמען. בהינתן הסכמה שכזו הרי שהשולח מוגן, בהתאם לסוג ההסכמה שניתנה (הסכמה כללית לקבל כל דבר פרסומת או הסכמה מסויגת).
לעניין זה יודגש, כי המחוקק בחר למעשה להחיל את המודל האירופי, ה- Opt- in, במטרה לסייג את האיסור הקבוע בחוק, על פי מודל זה חל איסור על משלוח הודעות ספאם, אלא אם כן התקבלה הסכמת הנמען מראש ובכתב.
אולם, למעשה החוק מחריג את הכלל בקובעו כי גם אם לא התקבלה הסכמת הנמען, עדיין ניתן לשלוח לו דבר פרסומת במקרה בודד אחד, שעליו לעמוד בארבעת הכללים הבאים:
1. על הנמען למסור את פרטיו למפרסם במהלך רכישתו של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור.
2. על המפרסם להודיע לנמען הפוטנציאלי, כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו.
3. על המפרסם לתת הזדמנות לנמען להודיע לו כי מסרב הוא לקבל דבר פרסומת כאמור.
4. על דבר הפרסומת להתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות, אותם רכש או קיבל (בהתאמה) הנמען מאת המפרסם.
כפי שצוין לעיל, מדינות האיחוד האירופי בחרו במודל ה- Opt-in, בניגוד למודל ה Opt- out, אשר אומץ על ידי ארצות הברית, אשר על פיו כל הודעה שיווקית אשר נשלחת לנמען חייבת להחיל הוראותת מדויקות כיצד ניתן לבצע Opt-out, קרי על הנמען מוטלת האחריות לשלוח בקשה מפורשת לחדול ממשלוח הודעות מן הסוג שקיבל. אומנם בשיטה האמריקאית יש לבצע פעולה אקטיבית לשם הפסקת קבלת הודעות שיווקיות, אך שליחת הודעה בניגוד לחוק תחייב את השולח בסכום שיכול להגיע לסך של 16,000$, לכל הודעה.
Facebook
אתר הפייסבוק הוקם ב- 4 לפברואר 2004, על יד מארק צוקרברג, סטודנט יהודי מאוניברסיטת הרווארד. האתר למעשה מאפשר לגולשים ליצור רשימת חברים ולשתפם באינפורמציה שונה וכן להצטרף לקבוצות חברתיות ולתקשר עם שאר חברי הקבוצה.
האתר בנוי ברובו מאפליקציות שונות, אליהן ניתן להצטרף לפי בחירה, אתר הפייסבוק משמש עד ליום זה למוקד משיכה של ספאמרים, המבקשים לשלוח הודעות ספאם דרך האתר ודרך כך לנסות ולגבורר על הוראות החוק בדרכים שאף הם אינם עומדים בדרישות החוק. כפי שיבואר להלן, לא פעם התגלוו אפליקציות שונות המופעלות באתר הפייסבוק, על ידי מפעילים חיצוניים, כמוקש לקבלת פרטים אודות חשבונות האימייל של משתמשי האתר, לצורך עשיית שימוש מסחרי בחשבונות האימייל.
המחשה לניצול אתר הפייסבוק כמרכז להימצאות חשבונות אימייל רבים, וכאפליקציה לשליחת מסרים אלקטרוניים התקבלה זה מכבר כאשר בית המשפט האמריקאי הרשיע את אדם גורבז ממונטריאול בניצול אתר הפייסבוק לצורך "דייג" של חשבונות משתמשים. באמצעות חשבונות אלו הצליח המורשע לשגר מיליוני הודעות ספאם למנויים, הוא חויב לשלם לפייסבוק סכום של 8733 מליון דולר.
האם משלוח הודעות אלקטרוניות ועדכונים דרך אתר הפייסבוק מהווה עבירה על החוק?
אתר הפייסבוק, בהיותו רשת חברתית, נוצר במטרה לשתף את חברי הקבוצה באינפורמציה אודות שאר החברים באותה הקבוצה, לכאורה מטרה שאינה מטרה צרכנית או פרסומית. הצטרפות לקבוצה מסוימת, באתר הפייסבוק, מצריכה לבצע פעולה של אישור (או ”Like”), פעולת אישור זה מהווה למעשה הסכמה להצטרף בתור חבר מן המניין לקבוצה מסוימת. האם הצטרפות לקבוצה מסוימת די בה בכדי להתיר ולשלוח דואר זבל לחברי הקבוצה?
בחינה של הוראות החוק, כפי שהובאו לעיל, מביאה לתשובה אחת ויחידה לשאלה זו, לא!! ודוק, על השולח עצמו לקבל את הסכמת הנמען במפורש, בכתב וטרם שליחת ההודעה האלקטרונית. לעניין זה יצוין כי ישנם הטוענים כי הצטרפות לקבוצה מסוימת למעשה מהווה הסכמה לקבל מידע אודות פעילותה של הקבוצה, סברה זו מוטעית מיסודה, וברור כי אין הצטרפות זו ממלאת אחר הסכמה הנדרשת על פי החוק, שכן הצטרפות לקבוצה מסוימת אינה מהווה הסכמה מפורשת, לקבל דברי פרסום.
ניתן לשוות את העניין ללקוח אשר מבקש להצטרף למועדון לקוחות של חברה מסוימת, לשם קבלת הנחה בעת קניית מוצרי אותה חברה, האם עצם חברותו במועדון הלקוחות מקנה לחברה המסוימת זכות לשלוח לו הודעות פרסומיות? התשובה תהיה תלויה כמובן בשאלה אחרת, האם נתן הלקוח את הסכמתו המפורשת בכתב ומראש לקבלת הודעות פרסומיות? באם התשובה תהיה שלילית אזי כמובן שהחברה עברה על החוק לעיל ועל כן תהה היא חבה בתשלום פיצוי בהתאם לאמור לעיל. כך גם ברשתות חברתיות, נדרשת הסכמה מפורשת נפרדת לקבלת הודעות פרסומיות, גם אם המדובר בקבוצות צרכניות.
ושוב, למען הסר כל ספק, רק הסכמה מפורשת ובכתב, טרם שליחת ההודעה הפרסומית, מהווה אסמכתא לשולח כי עומד הוא בדרישות החוק, כל טענה אחרת, בין אם הטענה היא שניתנה הסכמה משתמעת ובין אם הטענה שמהות הקבוצה היא שליחת הודעות שיווקיות, אינה תעמוד במבחן הפסיקה וככל הנראה תדחה על ידי בית המשפט, שכן הוראות החוק ברורות דיו ואינן נתונות לפרשנות אחרת.
אפליקציה נוספת המנוצלת, על ידי חברים וחברות מסחריות, באתר הפייסבוק למשלוח הודעות בעלות תוכן פרסומי, או כאלו שמעודדות הוצאות כספים בדרך אחרת בניגוד לחוק, היא אפליקציית מסוג "אירוע" (או "Events"). אפליקציה זו נועדה במקור להזמין את חברי הקבוצה או חלקם, למאורעות שונים אותם יוזם השולח, אולם בפועל מאפשרת אפליקציה זו לשלוח הודעות פרסומיות, אשר מהוות לכל דבר ועניין "הודעות ספאם", כהגדרתן בחוק. חלק מ"אירועים" אלו נשלחים תחת מסווה של "אירוע", כאשר כל מטרתן היא לפרסם רכישת מוצר או שירות, החלק האחר של ה"אירועים" הם אכן אירועים, אך ברוב רובם של המקרים מדובר באירועים שלגביהם נדרשים הנמענים לשלם תמורה כספית ולמעשה מהוות מסר אסור, המעודד הוצאת כספים.
הודעות אלו נשלחות מכורח היות הנמען חבר של אדם אחר או של חברה וללא כל ידיעה ו/או הסכמה כי בעת בקשת/ קבלת חברותו ישלח אליו מידע פרסומי באמצעות רשת האינטרנט, בניגוד לחוק.
לסיכום
כפי שצוין לעיל, מאחר והשיטה הנהוגה בישראל היא השיטה הנהוגה במדינות האיחוד האירופאי (Opt-in), הרי שכל הודעה הנשלחת לנמען מסוים מחייבת את השולח לקבל את הסכמתו בכתב ומראש, לעומת זאת השיטה האמריקאית ((Opt- out למעשה מכשירה את ההודעות אשר נשלחות באמצעות אפליקציית ה- Events, כל עוד כמובן לא התקבל מייל מאת הנמען אשר בו מתבקש השולח לחדול מלהמשיך ולשלח לו הודעות נוספות. בהתאם לכך, נראה כי פייסבוק עצמה לא ערוכה בהתאם לחוק הישראלי והאירופאי אלא פועלת מכורח החוק האמריקאי, קרי באם אינך מעוניין בהודעות פרסומת הרי שעליך מוטלת החובה לבקש לחדול מלשלוח לך הודעות פרסומיות.
שיטת עבודה זו חושפת למעשה את משמשי האתר לתביעות על פי החוק הישראלי (והאירופאי), באם בוחרים הם לשלוח הודעות פרסומיות טרם קיבלו הסכמה מפורשת ובכתב מאת הנמענים. לצורךך האמור לעיל, הקלקה על מקש מסוים או הצטרפות לקבוצה מסוימת אינה מהווה הסכמה מפורשת בכתב ואין בה כדי לפטור את השולח מהוראות הדין הישראלי.
מעבר לכך יצוין, כי חוק הספאם מבקש למעשה לחדד את הגדרת המושג "פרסומת" , אין המדובר בפרסומת מפורשת כפי שהורגלנו להכיר, הגדרת המושג כוללת כל מסר אשר מעודד להוציא כספים, גם אם המסר הינו מסר עקיף או משתמע בדבר הוצאת כספים פוטנציאלית לשם מימוש תוכנו של המסר.
התשובה לשאלה שהוצבה בראש מאמר זה, האם משלוח הודעות פרסומיות באמצעות אתר הפייסבוק מהווה משלוח הודעות ספאם, בניגוד לחוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 40),, התשס"ח- 2008, הידוע בשמו כ"חוק הספאם", הינה כי אלפי ההודעות הפרסומיות ואלו המעודדות להוציא כספים, הנשלחות מידי יום באמצעות אתר הפייסבוק, מהוות בהחלט הודעות ספאם אשר אסורות על פי הדין הישראלי ועשויות לחייב את משגריהם בפיצויים רחבי היקף לנמענים, בהתאם לחוק.
